行为与责任——新公司注册资本制度下的风险与挑战
行为与责任——新公司注册资本制度下的风险与挑战
温晓华 律师
标题：行为与责任
副标题：新公司注册资本制度下的风险与挑战
按语：授权资本制无疑把创业的门槛降低了，而其所带来的风险与挑战亦应重视。
案例：
2001年12月，曾作为世界最大能源交易商的安然因财务丑闻几乎在一夜之间倒塌。安然的轰然倒台与其公司董事会、高级管理人员有着莫大关联。安然前CEO（首席执行官）肯尼斯·莱本身就参与了公司的欺骗行动；而安然董事会对安然前后几任CEO与CFO（财务总监）的严重渎职欺诈行径显得茫然无知，或不闻不问；由外部独立董事组成的审计委员会与薪酬委员会形同虚设，没有及时察觉公司财务报表的严重扭曲与失真；更甚者，在安然财务状况每况愈下的情形下，董事会还慷慨地给公司CEO与其他高级经理人员丰厚报酬，以表彰他们对公司的“卓越贡献”。安然丑闻败露后，其多名董事、高管遭到起诉，其中，安然前首席执行官（CEO）杰弗里•斯基林最终判决入狱24年零4个月。
正文：
2013年12月28日是一个值得纪念的日子，在这一天，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过了关于修改《公司法》的决定。这次《公司法》修改主要涉及三方面：第一，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，取消了关于公司股东应当自公司成立之日起法定期间内缴足出资；第二，放宽注册资本登记条件，取消了有限责任公司最低注册资本要求；第三，简化登记事项和登记文件，有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项，公司设立登记时无需提交验资报告。上述修改，在法律上意义上对公司注册资本登记制度进行了改革，确立了我国公司注册资本采取授权资本制度，在我国公司法上有着里程碑的巨大意义。
一、授权资本制是我国公司资本制度改革的必然选择
授权资本制，指公司设立时章程规定公司资本总额或拟发行的股份总数，但公司成立时无须全额发行、认购并足额缴付；未认购部分可授权董事会根据需要随时发行。
与之相对的是法定资本制，是指公司设立时必须在章程中明确规定不低于法定最低限额的资本总额，公司成立时章程所规定的资本总额必须全部发行、募足，并由股东全部缴足股款，否则公司不能成立。法定资本制的目的是保证债权和交易的安全，主要在大陆法系国家施行。
还有一种介于授权资本制与法定资本制之间的公司注册资本制度——折衷资本制。折衷资本制有两种形式：（1）缴付折衷资本制，指注册资本须全部发行与认购但无须全部缴付；（2）发行折衷资本制，指注册资本无须全额发行和认购，但已发行和认购的股份须全额缴付对价。
从各国实践经验看，授权资本制对商业发展有着更为巨大的优势。美国自19世纪50年代实施授权资本制以来，创造了硅谷的神话，造就了微软、苹果、facebook等传奇公司。公司注册资本采取授权资本制，降低了公司设立门槛，减轻了股东的负担，其目的在于在追求股东价值最大化，激发社会投资活力，是提高我国竞争力的必然选择！
二、授权资本制带来的挑战
（一）商业上面临的挑战
我国注册资本制度改革为授权资本制，将引发我国公司发展发生前所未有的巨变。设立公司成本降低，公司越来越多并且公司越来越小，甚至虚拟化——公司仅保留运营所需的物资，而无需提供经营场所、更多的雇员等；同时，科技不断突破，投资者在具有潜力的新兴技术领域进行投资，高科技、创新商业模式的创业公司获得资本投资更加便捷；然而，对传统公司而言，必须求变才能生存，很多今天倒下的传统公司在昨天曾被认为是永不沉没的巨轮，其倒下与因循守旧不无关系。这些变化，在有的行业可能如暴风雨般迅速而猛烈的，而在有的行业则可能表现得比较温和，但这些变化均是企业家们不能有所忽视、怠慢的。
（二）法律上面临的挑战
《公司法》修改后，我国有关部门需及时修订完善《公司登记管理条例》等相关行政法规和规章，并清理、修改、废止对与授权资本制有矛盾、冲突的相关法律、法规、规章、规范性文件等——例如，虚报注册资本罪因《公司法》本次修改后已不再适用，应及时废止《刑法》中关于该罪的法律规定。
然，对我国立法技术提出极大挑战的，是对关于关于公司治理的法律法规的修改。推行授权资本制超过半个世纪的美国可以说拥有着世界上最完备的公司治理制度，但是能源巨头安然公司依然因公司治理失效而最终走向破产的命运。当然，安然是个别事件，但我们应该意识到，修改与授权资本制度直接相关的法律法规只能保证授权资本制的确立与实施，而决定着授权资本制的根本目的——股东利益最大化——有效实现的，是对公司治理的法律法规的调整与完善，使公司相关主体行为与责任适当与创新高效的配置。
三、行为与责任
公司治理的实质是企业所有权和经营权分离的情况下，如何通过正式的和非正式的制度安排，形成合理的治理结构，构成有效的治理机制，在企业所有者与管理人之间合理分配控制权和索取权，同时兼顾利益相关者的利益。既然公司治理对授权资本制的根本目的能否有效实现具有重大意义，那么，我们非常有必要我国实施授权资本制度对公司治理——作为公司最主要参与者的股东、董事、高级管理者及监事的行为与责任的变化，作前瞻性的分析，以利于我国现代公司通过适当的措施对公司治理结构与治理机制进行调整，以适应时代的巨变。
（一）公司剩余治理权的充分运用
公司剩余治理权在不同的公司治理模式中差异极大，它对企业能否基业长青具有举足轻重的影响。公司剩余治理权，简言之，是指法律未作出强制性安排而允许公司所有者与经营者自行决定的公司治理权。一般而言，公司法对公司治理介入越深、越全面，剩余治理权范围越小；公司法对公司治理介入少的——如只规定不可由公司所有者与经营者变更的核心权利义务，则剩余治理权范围越大，即公司自治空间越大。
目前，我国本次对《公司法》注册资本制度进行修改后，对公司治理的法律规定尚未做修改，《公司法》对公司治理规定较为僵硬。举例说明，《公司法》第四十七条规定关于董事会行使召集股东会、执行股东会决议、决定公司经营计划和投资方案等十项法定职权以及章程规定的其他职权。根据文义解释和体系解释，公司法规定的董事会十项法定职权是固定职权，股东会不能收回或交给其他权力主体行使。但在实务操作中，另一种观点的支持者越来越多：股东会可以通过章程自由规定董事会的职权，《公司法》对董事会法定职权的规定仅在章程对董事会职权未规定或规定不明确的情况下适用。
笔者支持后一种观点，授权资本制作用的发挥需要灵活的公司治理，而充足的剩余治理权是公司治理灵活性的重要保障。我国实行授权资本制后，新的需求将迫使公司出现新的公司治理需求，只要公司治理安排未违反公司法的效力强制性规定及未损害其他股东、债权人和社会公益的，那么公司所有者、经营者可以有技巧的创造性的设置适合他们的公司治理架构，而不必一一拘泥于现有法律规定。
（二）股东权利与股东责任——分红权调整及“公司人格否定”的紧迫性
股东有限责任是公司法之根本，即使在授权资本制之下，除认缴注册资本外，公司股东不对公司或公司债权人承担任何责任；除公司章程另有规定或其自身行为导致的个人责任外，公司股东无须对公司行为或债务负责。
1、分红权的调整
公司资产是维持公司运作及保护债权人的基础，资本维持原则是公司法的根本原则之一。授权资本制下，为维持公司资本及保护债权人利益，公司股东在享受资本解放的同时，其分红权应受到相应限制。我国《公司法》规定，公司在弥补亏损及提取法定公积后可对利润进行分配，这是在折衷资本制下对资本维持的规定。《美国标准公司法》第6.40节（c）规定，“如果公司分配后将产生下述后果，则不得分配：（1）公司将无法偿还通常经营过程中的到期债务；或者（2）公司总资产将少于总负债与（除非公司章程另行规定）公司所需金额之总和，如果公司在分配时即将解放，该所需金额需足以满足股东在公司解散时享有的优先于他人获得分配的优先权。”可见，我国公司法对公司资产维持以注册资本为标准，是静态的；而美国要求分配后公司资产维持以足以偿还到期债务或资产大于负债并满足经营所需为标准，是动态的。相比之下，后者直接以维持公司偿债能力为公司分配利润的前提，更能有效的保护债权人利益，对我国尝试授权资本制有重大借鉴意义。
2、“公司人格否定”
最新修改的《公司法》删除“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”的规定。删除之后，如何保证公司股东按照章程规定出资？或者更合适的问题是，如果股东未按照章程规定出资时应承担什么责任？答案是“公司人格否定”，即在股东滥用股东有限责任损坏公司债权人合法权益时，不承认公司具有独立人格，要求股东承担公司债务，以实现公平正义。
在英美法国家，什么时候适用“公司人格否否定”并无统一标准，由法官根据具体案情决定。我国作为成文法系国家，通过成文法确定“否定公司人格”的标准难度是相当大的，但如果不能有效适用“公司人格否定”制度的，债权人的合法权益将陷于岌岌可危的境地，这涉及到授权资本制能否有效的服务于社会。我国《公司法》第二十条对“公司人格否定”仅为原则性规定，在司法程序中难以适用，无法有效应对实施授权资本制后可能出现的问题——例如股东出资不实的情况债权人难以举证等。笔者认为，我国《公司法》有必要继受英美国家“公司人格否定”的部分规则，通过成文法加以规定，并在实践中完善与创新，逐步建立符合中国国情的“公司人格否定”制度。
（三）董事会的经营决策权——建立有效率的董事会
随着公司逐渐壮大，公司投资多元化，投资的领域对公司股东而言可能是极其陌生的；同时，公司运营管理日趋复杂，这时，由一个具备高超专业能力及商业决策能力的董事会为公司利益进行商业判断为较优选择。股东代表资本说话，更关注与自身利益；董事代表公司说话，维护公司利益；但是董事因业绩等原因有时更倾向于追求短期利益，而股东与公司为利益共同体则更为关注长期利益。
公司在不同时期、不同发展阶段需要不同的公司治理架构，尤其需要对作为公司执行机构的董事会的进行灵活安排。但如前所述，《公司法》对董事会职权规定较为僵硬，公司有时不能根据自身需要在股东会与董事会之间分配经营决策权，导致公司治理架构不尽合理，影响董事会发挥应有的作用。提高我国公司董事会效率的前提是，让公司决定最适合其自身发展的董事会的经营决策权范围——这符合“公司是其利益的最佳判断者”的原则。在设置董事会经营决策权时应考虑到与股东会权力的平衡：股东会必须有能使董事会有效履行自己义务的优势，同时又不能妨碍董事会充分发挥自己的作用。
美国普通公司法中公司董事会的经营决策权的一项重要权力是：由董事会按照公司章程规定或公司经营需要要求股东缴纳出资；如股东未能按照董事会要求缴纳出资的，董事会可通过诉讼从股东手中取得未付期数的出资，或者通过公开拍卖欠缴出资股东适当数量股权，以取得相应股款。我国《公司法》可借鉴前述规定，明确董事会此方面的经营决策权，以确保授权资本制的有效实施。
（四）高级管理人员——真实的信息披露
我国《公司法》规定，经理对董事会负责，行使主持公司生产经营管理工作、组织实施董事会决议、组织实施公司年度经营计划和投资方案等职权。董事会一般不能直接管理公司，其管理权只能通过董事会做出决议后由经理等公司高级管理人员实施。高级管理人员直接实施经营管理行为，全部掌握公司经营、财务、资产、等情况及风险。如公司高级管理人员欺瞒股东、董事从中取利，将严重危及公司及股东的利益，因此，有必要在强化公司高级管理人员对财务报告的责任，高级管理人员须保障财务报告的真实性，并承担提供不实财务报告相应的责任。
（五）监事会——专业的“眼睛”
在我国，《公司法》规定，监事会对董事会的经营行为进行监督，对股东会负责。股东会、董事会、监事会三会分立与制衡，我国公司法确立的基础公司治理结构。但，长期以来，我国公司监事会多流于形式，并未能起到其设计功能。然而，监事会的有效运作对避免我国在推行授权资本制后出现“中国安然事件”具有不可替代的意义。基于此，未来的公司监事会中须配置具备财务、审计、法律等知识的专业人员，安排有效的监事会议事机制，并明确监事的报酬及监事失责的责任，以实现监事会对公司运营的监督功能。
四、如何防范与控制风险
随着授权资本制确立与实施，《公司法》等法律法规必然对关于公司治理事项的规定进行行规范化调整甚至重构，该调整必然是在扩大公司自治的基础上作出的，因此，对授权资本制之下各种风险防范与控制落脚点在于“公司定制”，根据公司具体情况，对公司所有权、控制权、经营权、分配权等权利进行合理有效的配置，设置股东会、董事会、监事会及安排其议事规则，在股东、董事、高级管理人员、监事会等内部利益相关者之间及公司与债权人等外部利益相关者之间作出最优安排，以授权资本制的最终目标——股东利益最大化。
结语：授权资本制的灵活性等特点令其在经济发展到一定阶段时必然替代法定资本制，我国的“授权资本制”目前属于探索阶段，法律法规必将日趋完善，而各经济主体应当未雨绸缪，提前布局。
