“以债权抵购房款”合同的效力如何？

“以债权抵购房款”合同的效力如何？

                         温晓华  律师

案例

甲乙双方签订借贷协议，由甲方借款给乙方，乙方按照合同约定偿还本金及支付利息。同时，甲乙双方另行签订购房合同，约定由甲方向乙方购买一套房屋，购买价格略低于成本价，购房款支付方式为“如乙方不能按时偿还甲方借款的，该借款直接转为购房款”。如此，购房合同的效力如何？有效、无效，还是可撤销？

有观点认为，购房合同实质上是关于“流质”的约定，合同无效。这也是主流观点。

这种观点认为，购房合同的约定实质就是“以房抵债”，即如果乙方到期不能清偿借款本金及利息，房屋归甲方所有，为流质担保。《物权法》第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。所以，“以房抵债”的约定不符合物权法规定，同时构成了《合同法》第52条规定的合同无效的情形。

此处有个争议，构成的是哪一种无效情形？是“合法形式掩盖非法目的”，还是“违反法律行政法规的强制性规定”？

有观点认为，《物权法》未规定流质担保，是对流质的禁止，所以设置流质担保违反了《物权法》的强制性规定，所以购房合同是因为违反了法律的强制性规定而无效。

另一种观点认为，购房合同是合法的，但是其目的是为了形成流质担保，其目的是违法的，所以购房合同属于合法形式掩盖非法目的，因此无效。

有观点认为，购房合同显失公平，为可撤销合同。

持此观点的人其主要理由是，甲方通过借款合同建立的优势，要求乙方与其签订低于成本价的购买房产合同，对乙方明显不利，因此构成显失公平。

我的观点：购房合同不构成流质，合同应当有效，同时也不属于显失公平的情形。

为什么不构成流质？

流质，即绝押，是指债务人不按照约定清偿债务时转移抵押物所有权给债权人的预先约定。根据《物权法》第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

根据上述规定，如果是在债务履行期限届满后，债权人与债务人可以作出“债务人不履行到期债务的，债务人抵押财产归债权人所有”的约定。但事实上，在实际交易中，因为存在借款合同签订并履行后，债务人不愿意签署购房合同的担忧，所以我们常常需要在签订借款合同的同时签订类似于购房合同之类的合同。也正因如此，此类购房合同被认为构成流质担保。

其实不然。“物权法定”是物权法的基本原则，指物权的种类和物权的内容（即权能）应由法律直接规定，不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。流质虽然是法定禁止的担保形式，但由于流质也是物权的内容，所以是否构成物权法所禁止的流质，也应该严格按照“物权法定”的原则来认定。也就是说，如果购房合同约定的“流质”与《物权法》规定的流质不同，则根据“物权法的原则”，其约定不应当被认定为“流质”。

关于“流质”的186条，位于《物权法》第16章“抵押权”的第1节“一般抵押权”项下，所以，“流质”应理解为对于抵押权的一种特殊约定，“流质”的约定是以抵押权存在为前提的，如果不存在抵押权，则不存在流质。

何谓“存在抵押权”，就是按照法律规定签订抵押权合同，并办理相关抵押登记。这时，如果抵押权合同中约定约定债权不能实现时，抵押物直接归抵押权人所有。那么，该约定无效，抵押权人不得根据该约定直接主张抵押物的所有权。但该约定无效的，并不影响抵押合同其他条款的效力。抵押权人依然可以按照《物权法》第195条的规定实现抵押权。

而此案例中，即便认定购房合同为抵押合同，但由于双方并未办理任何抵押登记，所以，并不存在抵押权。也就是说，购房合同不能限制乙方对房屋的处分权。乙方仍可以与第三方签订房屋买卖合同，并将房产所有权转移给第三方。届时，甲方不得根据购房合同的约定主张乙方与第三方之间的转让无效，而只能通过购房合同约定的违约责任要求乙方赔偿损失。同时，如果乙方不履行到期债务的，甲方不得根据《物权法》第195条规定实现抵押权。所以，此案例中的购房合同“以债权抵购房款”的约定，不构成流质。

为什么不构成显失公平？

关于显失公平，《民通意见》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”这个前提很重要，如果不存在这个前提，即使合同履行结果对一方明显不利，也不构成显失公平。在签订购房合同时，乙方作为开发商熟知房产成本价，也有条件可充分考虑是否签订该购房合同，所以笔者认为，本案例中，出借方不存在“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”的情况。

每个人只有自己才是自己利益的最佳判断者。所以，乙方既然愿意低价销售，必然为了获取某些利益，所以即使是房价低于成本也应认为是符合乙方整体利益的，否则他完全可以不签该合同。因此，法院不能简单因为销售价低于成本价就认定合同显失公平而撤销或者变更合同。所谓公平，并不是简单的数学公式。否则，很多商家原因为了快速回笼资金而亏本甩卖，这些交易都要被认定为显失公平，交易秩序就乱了，这很荒谬。

需要说明的是，可撤销合同在撤销前是有效合同，所以，如果认为购房合同属于显失公平的，则其同时认可了购房合同有效。与无效合同确定无效不同，如合同当事人不主张撤销合同的，显失公平的合同有效可继续履行，同时，显失公平的合同除了可撤销外，还可请求人民法院变更合同。

合同有效的理由

第一，该合同系双方当事人意思表示达成了一致，合同成立。

第二，该合同符合合同生效的要求。合同生效是指合同成立后在法律上得到肯定性评价，产生了当事人意定的法律效力。合同的一般生效要件包括：①主体合格，行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律和社会公共利益。某些特殊合同，须办理特殊手续，如批准、登记等。

第三，本案不存在合同无效的法律事由（前文已论述理由）。

另外，笔者认为在认定合同有效的基础上，如果房屋价值与价款本金的差价超出年利率的24%，超过部分可认定无效，可由出借人补足差价，如出借人不愿意不足的，则将该房屋拍卖，所得价款在法定范围内偿还本息。

后记

另外，笔者认为，现实生活中，很难实现绝对的公平，很多案件的处理都是选取一个相对公平的点来进行判决，而这个“相对公平的点”应当如何定，一定程度上属于法官的自由裁量权。但在我国，司法观点有时难免受到“政治思维”（先得出一个结论，再以此找法律）的影响，导致“法律思维”（通过分析事实与法律才得出结论）沦为看客。