发明、实用新型专利侵权的司法认定

 广西伟宁律师事务所 陈钢律师

      众所周知，知识产权的侵权认定比较困难。相对而言，专利侵权认定比著作、商标侵权认定教为明确，清晰。但是，在司法实践中由于文字的不确定性及技术的复杂性，侵权认定仍显得相当不容易。笔者不吝浅陋，试对发明、实用新型专利（以下简称为“专利”）侵权认定提出一管之见，权当自己的学习心得，希望同行能予批判指正。
      一、专利保护的内容
      一个专利保护的内容是什么呢？从表面上看，好象是挺简单的，我国《专利法》第59条已作了明确地规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”。但是由于存在公有技术以及以下两个方面的原因，明确专利保护范围又显得相当复杂。一方面，专利权人当初在申请专利时，希望专利审查部门把“权利要求书”的内容解释得越窄越好，以免稍不留意就“宽”到“已有技术”之中，从而否定了所要求保护之内容的专利性。另一方面，已经成为专利权人之人，在侵权诉讼中，又总希望行政主管机关和（或）法院将“权利要求书”的内容解释得越宽越好，以便把凡是权利人认为是“侵权”的行为，均划入圈内，即认定为侵权①。这就是所谓的“模糊区”，为了更好地掌握专利保护的范围及尽可能地缩小“模糊区”，在司法实践中，应注意以下几个方面的问题。
    第一、在确认专利保护范围时，应当将权利要求书的前序部分和特征部分作为一个整体进行分析，不能隔离前序部分。
     根据我国《专利法实施细则》第22条规定，专利的独立权利要求包括前序和特征两个部分。
     前序部分写明专利要求保护的主题名称和发明专利主题与现有技术共有的必要技术特征。特征部分写明专利区别于现有技术的技术特征，从表面上看，专利权保护的是特征部分，与前序无关。但是，在有些的专利侵权案子里，如果舍去前序部分，就会对专利侵权作出错误的认定。特别是在对现有技术发明了新的用途的专利案件中，就显得更为明显。所以，我国专利作出明确规定：“特征部分与前序部分写明的特征合在一起，限定专利要求保护的范围”。
      第二、从属权利不能对抗侵权人
     《专利法实施细则》第21条规定，权利要求书也可以有从属权利要求，从属权利要求包括附加的技术特征，对专利作了进一步的限定。从属权利是否属于专利保护范围呢？关于这点，在我国从属权利要求不能单独作为起诉的依据来看。只有在经过专利无效复审程序以后，独立权利要求被认定无效了，专利权人根据专利复审委员会的要求，把认定有效的从属权利要求改写成独立权利要求以后，专利权人才能用它来对抗被控侵权人②。
     第三、要全面、准确地掌握解释专利的权利要求规则，进一步把握权利要求的内涵与外延。
     法兰克福大法官指出“文字是内容的符号。文字符号和数字符号不一样，它只能够表达一个大概的意思，尤其是在复杂的文件中更是如此，如果说，单独的文字是不精确的话，文字的组合就更难表达出完全精确的意思”。由于文字的不确定性，在确定权利要求的含义时，我们必须通过参考所有有关的专利文件去分析。这些文件包括，权利要求书、专利说明书、附图和专利申请人与专利局之间的所有往来的专利申请文件。专利申请文件的作用之一就是：“禁止反悔原则”，也就是指专利权人不能对他在专利申请过程中所做的有关陈述加以否认，在专利申请过程中所放弃的内容就不能得到专利的保护。
     其次，如果在专利申请文件中有关发明目的和发明的效果以及现有技术存在的问题的描述，那么这些内容就对专利保护的范围进行限制。
     再次，专利说明书里的实施例，应当受到保护，如果其他人照搬照抄实施例，就是侵权的行为。
     最后，要注意“摘要”与专利的保护无关。摘要是说明书公开内容的概况，它是一种技术情报，与专利保护是否有关呢？《保护工业产权巴黎公约》明文规定：“专利的摘要不能用来确定专利的保护范围”。
      当然，如何解释权利要求规则，还有许多需要注意的事项，但是常见的问题一般就是以上这些内容。
       二、专利侵权行为
      第一、 专利侵权的构成要件
     根据《专利法》第11条规定，专利被授予后，除本法另有规定以处，任何单位或者个人未经专利权人许可都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。上述规定仅明确地规定专利侵权的各种表现行为，但是在我国理论界，对专利侵权的构成要件还存在着一定的争议。由于专利侵权表现形式较为复杂，还有法定的不视为侵权行为与侵权行为雷同，笔者赞同吴汉东先生在《知识产权法》③所提出的构成要件，即：
      1、 实施的发明创造必须是有效的专利。
      2、 实施的发明创造专利未经专利权人许可。
      3、 实施的发明创造专利是一以生产经营为目的。
      4、 实施的专利侵权行为是法律规定的侵权行为。
      第二、 专利侵权行为的几个疑难点：
      1、关于“制造”行为
    （1）普遍认为，只要侵权物出现了，无论是已经被销售、使用还是存放在仓库中，制造行为就完成了。那么，行为人在专利权人的专利快要过期的时候开始制造产品，并且把制造好的产品存在仓库里，准备等到专利权过期以后再卖，这种行为应当认定为侵权行为。
     （2）行为人制造专利产品的零部件及半成品，是否属于侵权行为。笔者认为，仅从这一行为来分析是否构成侵权行为，难免太简单化了。重要是看最终成品是否构成侵权，如果构成侵权，那么，行为人应当是共同侵权人或侵权人。
      2、关于“使用”行为
     “使用”行为一般是指使专利权利要求所说的那种产品得到了应用。当然专利的保护范围应当延伸到和专利发明有关的所有用途上。在美国的司法实践上被称为“所有用途原则”。而对于方法发明专利而言，“使用”是指为了实现专利说明书中所说的目的而使用专利权利要求范围以内的方法④。
      3、关于“销售”行为
     “销售”属于《合同法》中的买卖范畴，那么在专利侵权中所称的销售行为，到底属于买卖行为的哪个阶段呢？以前在理论界存在争议，自从去年《专利法》修订加入了“许诺销售后，笔者认为只要缔结了合同，不管是否有实际销售行为，都是侵权行为。
      4、关于“许诺销售”
     前述“销售”是指买卖过程，那么，“许诺销售”，就是指买卖行为的要约引诱或者要约阶段。
      5、关于进口行为
     专利权用尽原则受到“平行进口”的限制是一种惯例，自从日本的最高法院于97年判决认为原则不受国界的限制后，“平行进口”属于侵权受到严重挑战，消除专利贸易壁垒的呼声日渐高涨。但是，我国及大部分国家仍认为“平行进口”属于侵权。
     6、间接侵权行为
     山西省高院以间接侵权独立性基础判决间接侵权方承担侵权责任的案例，遭到学术界广泛的批评。我国当前的理论普遍认为，间接侵权行为的成立是以直接侵权行为的发生为前提条件，没有直接侵权就没有间接侵权行为。笔者赞同这一“从属说”。因此，认定间接侵权的存在应注意以下几个方面的问题；首先，直接侵权是否存在；其次，间接侵权的行为人主观上是否有故意，如果行为人主观上没有侵权的故意，就不应认定为间接侵权，这一点与直接侵权不一样；最后，间接侵权人所出售的零件除了用于专利侵权以外，是否还有其它用途。
     在间接侵权行为中，侵权技术的转让是一种主要的表现形式，在两个发明的主题相同，技术方案相同，后专利作为专利许可合同的标的物进行转让，合同的受让方一旦实施，就可能造成对在先专利的侵权；或者非专利权人将他人的专利技术进行转让，受让方实施技术的结果，也就造成对他人专利的侵权。
    
      三、专利侵权认定的几个重要原则
   第一、全面覆盖原则
    又称全部技术特征原则，就是将被控侵权产品或者方法和专利权利要求进行比较，如果被控侵权产品或者方法具备了权利要求里的每一项技术特征，那么专利侵权成立。这是认定专利侵权最简单步骤，由此我们可以得出，从属专利的实施需要得到基本专利权人的同意或者取得强制许可，否则，从属专利的实施就构成对基本专利的侵权。这一点在司法实践相当重要，因为绝大多数的专利都属于从属专利，故专利权人要实施自己的专利，应当先做专利检索。
     第二、等同原则
     应用全面覆盖原则，判定专利侵权比较简单。所以专利侵权人，往往不会一模一样的照抄照搬别人的专利。于是对别人的专利稍加改动而占有已有进行实施在实践中非常多见，如果法院在这种情况下不能判定行为人侵权的话，专利保护就会就成空洞无用的东西。等同原则正是应这种需要产生的。
     等同原则运用相当复杂,至今没有统一的方法。为此，笔者引用杨金琪法官的观点。杨法官认为：“……….所属领域的普通技术人员仔细研究了专利权人的专利说明书、附图和权利要求书，而有不需要经过创造性的劳动所能联想到的技术方案或技术特征，其目的、功能、效果与专利要求书里记载的技术特征或技术方案的目的、功能、效果与专利要求书里记载的技术特征或技术方案的目的、功能、效果相同或基本相同的情况下，按照公平原则，这部分技术内容也应属于专利权的保护范围⑤。结合杨法官的观点，运用等同原则判定侵权，可以按照下列三个步骤进行。首先，应从整体上进行把握，即用美国著名的方式/功能/效果的分析法，是否大致相同。其次，专利权利要求的每一个技术特征或替代技术特征全面覆盖。最后，替代技术特征是否属于普通技术人员不需要创造性的劳动所能联想到的。如果以上三点全部得到肯定的话，可以认定专利侵权成立。 

如何把握等同范围，目前我国学术界普遍认为，开拓性发明认定等同的范围应当宽一些，其余发明认定等同的范围窄一些。同时我国学者认为，判定等同时间应以侵权发生日作为标准最公平。如果把专利申请日或者公开日作为判断等同的时间，一旦出现了某种新的等同替代手段，其他人就可以用这种最新技术取代专利权利要求里的相应的技术特征，实施专利技术，这种结果显然专利权人是不公平的。
    由于等同原则的应用，后专利往往会成为在先专利的“等同专利”，而成为一个“侵权专利”。为此，最高院于1993年8月报6日对北京市高级人民法院“关于在专利侵权诉讼中原被告双方均拥有实用新型专利应如何处理问题的批复”的批复中，已经作出明确的肯定。在实践中，在受让专利时应充分注意这一问题。
     在应用等同原则时，如果被控侵权物的性能和效果不如专利发明好，能否对被控权物放任自流呢？这就是所谓的改劣发明。中外的司法实践表明，被控侵权产品质量低劣，效果不如专利技术方案的好，可以作为专利侵权成立的依据。

在应用等同原则时，专利权人的专利权利要求如果因为禁止反悔原则而不能覆盖被控侵权物时，专利侵权不成立。同样，如果专利要求的等同范围因为覆盖了现有公知技术，也不能认定专利侵权成立。北京市高级法院在旗杆专利侵权一案里，就是依据现有技术判定专利侵权不成立。

 第三、多余指定原则

由于技术人员对申请专利或者对专利保护范围不了解，把权利要求写得十分详细，在权利要求加进很多实际上没有必要的技术特征。法院在审理案件时，发现权利要求的某项技术特征属于非技术特征时，法院在判定专利侵权是否成立时就会把这项技术特征省略掉。这种省略掉权利要求的非必要技术特征的做法称为多余指定原则。大家知道，权利要求的技术特征越多，专利保护的范围也就越窄。所以非必要技术特征对专利权人保护自己的专利十分不利。在周林频谱仪专利侵权案中，北京市高级人民法院就是适用多余指定原则时必须十分慎重，被忽视的非必要技术特征必须属于专利权人显而易见的疏忽。在认定是否属于非必要技术特征时，应当结合专利说明书和其它专利文件，这些文件还必须至少证明以下两点：其一，就整个专利方案而言，缺少了这个技术特征，技术方案仍然完整，符合充分公开的条件；其二，缺少这个技术特征，该专利技术方案符合仍符合专利授权条件，符合专利性⑥。
    以上是认定专利侵权的基本步骤和基本原则，但是在侵权认定中也要注意以下不属于专利侵权及不负赔偿责任的几种情况。第一、专利权人的专利人的专利无效；第二、专利权用尽原则；第三、先用权原则；第四、临时过境；第五、实验性的使用；第六、个人非营利的使用；第七、自由公知技术。值得指出的是，根据《专利法》第63条第二款规定，非故意行为，但能证明其产品合法来源的，虽属于侵权，但不负赔偿责任。
      参考书目：
      1、 郑成思，《知识产权论》，法律出版社1998年出版第276页。
      2、 程永顺、罗李华，《专利侵权判定》，专利文献出版社1998第17页 。
      3、 吴汉东，《知识产权法》，北京大学出版社1998年出版第223页。
      4、 汤宗，《专利法解说》，专利文献出版社出版，1994年版第49页。
      5、 杨金琪编著，《专利、商标、技术合同疑难案例评析》，中国物资出版社95年版第115页。
      6、 程永顺、罗李华，《专利侵权判定》，专利文献出版社1998年版第262页